Com a popularização das holdings familiarescomo instrumentos de planejamento patrimonial e sucessório, a fiscalização estadual passou a mirar um ponto específico: a distribuição desproporcional de lucros entre os sócios.
Em resumo, a distribuição desproporcional de lucros ocorre quando o resultado da empresa é repartido entre os sócios de forma não proporcional às respectivas participações societárias — prática bastante comum no cotidiano das holdings.
De acordo com Fisco Estadual, quando a parcela excedente recebida por determinado sócio não se apoia em justificativa negocial clara, a operação enquadra-se como doação disfarçada, estando sujeita, portanto, ao recolhimento de ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação).
1. Por que o tema ganhou importância?
- Participação societária geralmente concentrada nos pais
Em muitas holdings familiares, os pais detêm a maior parte das quotas, enquanto os filhos ficam com participações menores.
- Lucros repartidos de forma desigual
Mesmo com essa concentração do capital social, é comum distribuir lucros majoritariamente aos filhos. Foi justamente esse cenário que despertou a atenção do Fisco Estadual.
2. O que diz a legislação?
O art. 1.007 do Código Civil permite que os sócios distribuam lucros de forma desigual, desde que autorizado expressamente no contrato social. Contudo, a Receita e o Judiciário têm imposto exigências extras: para afastar a natureza de doação, é necessário demonstrar propósito negocial legítimo – ou seja, finalidade empresarial clara e documentada. Sem esse argumento, há presunção de liberalidade (doação) e, portanto, incidência do ITCMD.
3. Jurisprudência recente do TJ-SP
| Processo | Decisão do Tribunal |
| 1089011-58.2023.8.26.0053 (Empresa familiar de incorporação imobiliária) | Identificou a presença de animus donandi (intenção de doar), pois os pais, detentores da maioria das quotas (98%), transferiram quase todos os lucros aos filhos que nem sequer atuavam na administração da empresa. |
| 1087688-18.2023.8.26.0053 (Empresa familiar de locação de imóveis próprios) | Considerou a distribuição desproporcional de lucros aos filhos, sem justificativa negocial clara, como uma “dissimulação de doação”, reforçando a cobrança do ITCMD. |
Como se vê, embora o Código Civil autorize a distribuição desproporicional de lucros, o Judiciário vem exigindo comprovação de objetivo empresarial para afastar a tributação.
4. Como provar “propósito negocial”?
Para que a distribuição desproporcional de lucros seja válida perante o Fisco Estadual, é fundamental comprovar que o sócio beneficiado recebe parcela maior de lucros em troca de uma conduta ou aporte concreto, e não por simples liberalidade. Exemplos:
- Experiência técnica diferenciada ou know-how exclusivo.
- Aporte de capital intelectual ou acesso a mercado específico.
- Cláusulas de retenção de talentos (incentivo à permanência).
5. Riscos adicionais
- Imposto de Renda: se o pagamento for caracterizado como retribuição pelo trabalho (similar a pró-labore), o montante pode sofrer tributação pelo IRPF e encargos previdenciários.
- Planejamento sucessório mal estruturado: transferir lucros de forma irregular pode resultar em autos de infração, multas e discussão judicial prolongada.
6. Boas práticas para empresas e famílias
- Contratos sociais claros
Inclua cláusula de distribuição desproporcional, detalhando critérios objetivos, para evitar discussões futuras.
- Atas e relatórios explicativos
Documente todos os fundamentos econômicos a cada distribuição.
- Avaliação periódica da estrutura
Revise se a justificativa continua válida e bem evidenciada.
- Separação entre lucro e remuneração pelo trabalho
Defina pró-labore adequado quando houver efetiva prestação de serviços.
Conclusão
A distribuição desproporcional de lucros não é ilegal, mas carece de lastro negocial robusto para resistir ao crivo da fiscalização estadual. Sociedades familiares e holdings devem alinhar contratos, atas e práticas contábeis para demonstrar que o excedente recebido por determinado sócio corresponde a uma contrapartida real — e não a uma doação disfarçada. Desse modo, evitam-se autuações e cobrança de ITCMD.
FONTES: Consultor Jurídico e Colégio Notarial do Brasil
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